作者：王小兵 上海隆天律師事務(wù)所合伙人、執(zhí)行主任、律師、專利代理人

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。近些年來，侵害商業(yè)秘密糾紛案件頻繁發(fā)生，企業(yè)商業(yè)秘密被竊取或泄露導(dǎo)致?lián)p失慘重，但實踐中，盡管侵權(quán)頻發(fā)，維權(quán)卻十分艱難，總結(jié)起來主要有三個層面的原因：

1.立法層面不健全

我國目前缺少一部專門的商業(yè)秘密保護法，立法層面對商業(yè)秘密的保護并不完善，目前有關(guān)商業(yè)秘密的保護規(guī)定散見于反不正當競爭法、刑法、最高人民法院相關(guān)司法解釋、國家工商行政管理總局的部門規(guī)章及各地政府地方性法規(guī)中，這些法律法規(guī)對商業(yè)秘密的認定和保護存在差異，給司法和執(zhí)法部門的法律適用帶來不便。另外，這些法律法規(guī)都規(guī)定地較為原則，而實踐中出現(xiàn)的商業(yè)秘密侵權(quán)類型多種多樣，立法的相對滯后導(dǎo)致企業(yè)在具體案件的維權(quán)中步履艱難。

2.司法和執(zhí)法層面認定侵權(quán)門檻較高

商業(yè)秘密案件對原告的舉證要求很高，原告不但要證明自己擁有商業(yè)秘密的合法權(quán)利，同時還要證明被告使用的商業(yè)信息與原告商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告接觸了涉案商業(yè)秘密。而我們知道，商業(yè)秘密的泄露和使用大多是在非常隱秘的環(huán)境中進行的，權(quán)利人很難對此進行有效地舉證，所以權(quán)利人敗訴較多。大多數(shù)企業(yè)在發(fā)生商業(yè)秘密被侵權(quán)后，傾向于通過工商查處或者刑事報案的方式維權(quán)，試圖借助國家公權(quán)力來調(diào)查取證。但事實上，工商和公安機關(guān)對此類案件的立案均持謹慎態(tài)度，有一定的立案門檻。

3.權(quán)利人層面缺乏保護意識和保護措施

從權(quán)利人層面來說，企業(yè)對商業(yè)秘密檔案管理不善及保密措施的缺失是導(dǎo)致維權(quán)失敗的又一重要原因，部分企業(yè)只是關(guān)注最終的技術(shù)成果，對商業(yè)秘密研發(fā)過程方面的資料未保存，一旦發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)，根本無法舉證證明商業(yè)秘密的形成過程，也就無法證明自己對商業(yè)秘密享有權(quán)利。另外，部分企業(yè)對技術(shù)信息與經(jīng)營信息未采取合理的保密措施，導(dǎo)致法院認定商業(yè)秘密不存在，也使企業(yè)錯失了維權(quán)的基礎(chǔ)。

以上三個層面的問題是現(xiàn)階段企業(yè)商業(yè)秘密被侵權(quán)后無法及時、有效得到法律保護的主要原因。應(yīng)該說，這三個層面的問題需盡快解決。從國家角度來說，盡快頒布保護商業(yè)秘密的專門法律或是出臺針對商業(yè)秘密保護的具體司法解釋是非常必要的，這樣可以使商業(yè)秘密和專利、商標、版權(quán)一樣受到專門立法的保護。在司法和執(zhí)法層面，要適當降低權(quán)利人的舉證責任，加重被控侵權(quán)人的舉證責任，加重對商業(yè)秘密侵權(quán)人的民事責任，提高侵權(quán)違法的成本以遏制潛在的侵權(quán)行為。從企業(yè)角度來說，要重視企業(yè)商業(yè)秘密檔案管理工作，做到研發(fā)資料及時歸檔，妥善保管，與能夠接觸到商業(yè)秘密的員工簽訂具體而詳細的保密協(xié)議，在商業(yè)秘密侵權(quán)發(fā)生時及時尋求專業(yè)人士的幫助，將侵權(quán)行為造成的損失降到最低并防止二次泄密的發(fā)生。

侵害商業(yè)秘密糾紛訴訟是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中較為疑難、復(fù)雜的一類案件，律師在代理侵害商業(yè)秘密糾紛案件時，應(yīng)注意以下十大問題：

一、正確理解商業(yè)秘密的法律屬性

根據(jù)我國《反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定可以認為，商業(yè)秘密應(yīng)當具有的法律屬性是“不為公眾所知悉”（秘密性）、“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”（實用性）、“采取保密措施”（保密性）。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“不為公眾所知悉”主要是指以下幾種情形：（1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（5）該信息從其他公開渠道可以獲得；（6）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”主要是指有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。實踐中，有些商業(yè)信息只是階段性成果，還不能直接應(yīng)用產(chǎn)生滿意的功能效果，但這些階段性成果畢竟承載了權(quán)利人的付出，而且可以縮短研發(fā)進程，應(yīng)當受到法律保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為《反不正當競爭法》第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。據(jù)此，階段性技術(shù)信息或經(jīng)營信息可以作為商業(yè)秘密受到法律保護。

“保密措施”主要指權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施。

二、注意區(qū)別客戶名單與客戶名稱的不同

“客戶名單”是一個法律概念，屬于經(jīng)營秘密的一種，它與“客戶名稱”有所不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條第一款規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶”。

可見，客戶名單屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息，是不為公眾所知悉的能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢的經(jīng)濟情報，特別是與企業(yè)保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶信息?？蛻裘麊伪旧硎且粋€信息的集合體，包含企業(yè)交易的細節(jié)內(nèi)容，是企業(yè)花費時間、精力、財力獲得的寶貴資源。而客戶名稱并不是一個法律概念，它僅指客戶的企業(yè)名稱或字號，并不包含與該企業(yè)相關(guān)的交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等細節(jié)信息。所以，從公開渠道可以獲得客戶名稱并不代表也可以獲得客戶名單信息，后者如果從公開渠道無法獲知，則應(yīng)當認定為非公知信息，屬于商業(yè)秘密。

三、保密措施的類型及其合理性判斷

商業(yè)秘密的保密措施從內(nèi)容上看，可以分為軟件措施和硬件措施。前者主要是指企業(yè)規(guī)章制度上的保密措施，后者主要是指企業(yè)采取的為防止商業(yè)秘密泄漏的物理措施。保密措施主要有以下幾種類型：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（5）簽訂保密協(xié)議；（6）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求。當然，對商業(yè)秘密采取的保密措施并不限于以上，企業(yè)為防止商業(yè)秘密泄漏而采取的各種合理措施都可以認定為采取了保密措施。

權(quán)利人采取的保密措施并非要做到天衣無縫，只要做到“合理”即可。所謂“合理”是指采取的保密措施應(yīng)當與該信息的商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)。保密措施的合理性判斷只能在個案中綜合具體情況來認定。人民法院會根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權(quán)利人是否采取了保密措施。

四、競業(yè)限制義務(wù)不等于保密義務(wù)

競業(yè)限制義務(wù)，是指企業(yè)的員工在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時期或地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。競業(yè)限制義務(wù)，是基于當事人之間的約定而產(chǎn)生，并以支付經(jīng)濟對價為前提，沒有約定則沒有此義務(wù)，沒有對價亦無此義務(wù)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定的競業(yè)限制的期限一般是兩年。保密義務(wù)，是指知曉商業(yè)秘密的特定人員應(yīng)當保守秘密，禁止泄漏商業(yè)秘密。保密義務(wù)屬于法定義務(wù)，目的是防止侵犯權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，并不需要以支付保密費作為對價。說到底，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就要永遠履行保密義務(wù)。

由此可見，違反競業(yè)限制義務(wù)并不必然違反保密義務(wù)，反之，員工解除競業(yè)限制重新?lián)駱I(yè)，并不影響其繼續(xù)承擔商業(yè)秘密的保密義務(wù)。所以，原告僅以競業(yè)限制協(xié)議要求員工承擔保密義務(wù)是不可取的，這混淆了競業(yè)限制義務(wù)與保密義務(wù)之間的區(qū)別。

雖然在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中常常涉及競業(yè)限制問題，被告也常常提出雙方的糾紛屬于勞動爭議，應(yīng)當先進行勞動仲裁的抗辯意見，但在此需要明確的是，“競業(yè)限制協(xié)議是保護商業(yè)秘密的重要手段，但在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，即使涉及競業(yè)限制協(xié)議，審理的主要內(nèi)容仍然是原告請求保護的信息是否符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件，被告的行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密以及被告應(yīng)當承擔怎樣的侵權(quán)責任，與一般的商業(yè)秘密侵權(quán)案件的審理思路總體上是一樣的”。[1]

五、侵害商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)形式

根據(jù)侵害內(nèi)容的不同，侵害商業(yè)秘密可以分為侵害技術(shù)秘密和侵害經(jīng)營秘密兩大類。技術(shù)秘密一般是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗獲得的技術(shù)方案，主要包括產(chǎn)品配方、技術(shù)訣竅、工藝流程、設(shè)計圖紙、產(chǎn)品模型、計算機源程序、計算機程序文檔、關(guān)鍵數(shù)據(jù)等信息。經(jīng)營秘密一般是指除技術(shù)信息以外的能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的各類經(jīng)營信息，主要包括客戶名單、經(jīng)營計劃、財務(wù)資料、貨源渠道、標底、標書等信息。

從侵害方式、手段上區(qū)分，侵害商業(yè)秘密糾紛，主要是指他人違反保密義務(wù)，采取盜竊、利誘、脅迫等不正當手段獲取、使用或者披露權(quán)利人的商業(yè)秘密而引發(fā)的爭議。《反不正當競爭法》第十條之規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

鑒于商業(yè)秘密本身不具有排他性，如果是各自獨立研發(fā)形成相同的技術(shù)方案，一方無權(quán)禁止另一方使用。通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不能認定為《反不正當競爭法》第十條第（一）、（二）項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。此處的“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。但當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，人民法院不予支持。

六、判定商業(yè)秘密侵權(quán)行為的一般原則

在司法實踐中，判定構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為主要是采用“接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)性相似-合法來源”的原則。該原則的主要含義是：被告接觸了原告商業(yè)秘密，且被控侵權(quán)信息與原告的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，被告無法說明被控侵權(quán)信息的合法來源。上述“接觸”，可以是指被告實際已經(jīng)接觸過原告的商業(yè)秘密，也可以指被告有接觸原告商業(yè)秘密的可能性。

這里需要注意的是，上述“相同或?qū)嵸|(zhì)性相似”需要進行信息比對，“且與專利侵權(quán)訴訟中的‘被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當認定其落入專利權(quán)的保護范圍’的判斷原則不同，若被控侵權(quán)信息中包含部分商業(yè)秘密內(nèi)容，也符合‘相同或?qū)嵸|(zhì)性相似’的特征”。[2]

七、侵害商業(yè)秘密糾紛案件中的舉證責任分配

在侵害商業(yè)秘密糾紛案件中原告負有較高的舉證責任。原告指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。

由于原告在此類案件中的舉證責任較重，導(dǎo)致維權(quán)困難，司法實踐中，法院已漸漸加大了對被告舉證責任的要求，適當減輕了原告的舉證責任，但這在客觀上也極易造成法律適用標準的不統(tǒng)一。

八、正確尋找、合理確定秘密點

在侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，原告應(yīng)當就商業(yè)秘密的具體內(nèi)容進行舉證，即原告應(yīng)當向法庭明確其在本案中所主張權(quán)利的商業(yè)秘密點。確定商業(yè)秘密點的原則是，能夠涵蓋被告所使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，同時該秘密點在公開渠道無法獲得。如果秘密點涉及的信息過于詳細，則被告很可能規(guī)避侵權(quán)，如果秘密點過于寬泛，則該秘密點有可能屬于公知信息，達不到認定被告侵權(quán)的目的。

在正確尋找秘密點的前提下，還要合理確定秘密點的數(shù)量。秘密點不在乎多，而在于精。秘密點要始終與原告方的證據(jù)相配，對于沒有證據(jù)證明的秘密點，最好放棄，以免在后面的訴訟中陷入被動。所以，秘密點的確定要重點突出，這樣才有利于在訴訟中集中優(yōu)勢兵力，擇其重點進行攻擊。

九、重視侵害商業(yè)秘密糾紛案件中的司法鑒定程序

侵害商業(yè)秘密糾紛案件大多涉及復(fù)雜的技術(shù)問題，法院在審理此類案件過程中，遇到難以把握的技術(shù)問題，往往求助于司法鑒定機構(gòu)。司法鑒定是由國家有關(guān)部門認可的鑒定機構(gòu)就法院委托鑒定的涉案技術(shù)等專業(yè)問題提供咨詢服務(wù)的過程。律師在涉及司法鑒定的問題上應(yīng)當給予足夠重視，就現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權(quán)審判實踐來看，司法鑒定意見對案件最終的走向有著決定性影響。

侵害商業(yè)秘密糾紛案件中的司法鑒定主要有兩類：一是鑒定原告技術(shù)信息在某一時間節(jié)點前是否屬于非公知信息；二是原被告的技術(shù)信息是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。在司法鑒定程序中，律師應(yīng)當特別注意審查鑒定人員是否有應(yīng)當回避的情形，鑒定人員是否有相應(yīng)技術(shù)背景，鑒定機構(gòu)是否有鑒定資質(zhì)，鑒定方法是否適當，鑒定意見是否正確等方面的問題。對于確有錯誤的鑒定意見，律師應(yīng)當及時提出，并視具體案情決定是否應(yīng)當申請法院重新鑒定。

十、侵害商業(yè)秘密糾紛案件的民事責任承擔方式

侵害商業(yè)秘密糾紛案件的民事責任承擔方式主要是：停止侵害及賠償損失，部分案件中還可能涉及消除影響等。

人民法院對于侵犯商業(yè)秘密行為判決停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般持續(xù)到該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止。但是，需要特別注意的是，判決停止侵害的時間如果明顯不合理的，可以在依法保護權(quán)利人該項商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權(quán)人在一定期限或者范圍內(nèi)停止使用該項商業(yè)秘密。

確定侵害商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行。即賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定，實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

與其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計算不同的是，如果因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。

以上是筆者多年來在代理侵害商業(yè)秘密糾紛案件過程中常遇到的十大實務(wù)問題，希望能夠給正在辦理或?qū)⒁k理此類案件的同行以參考。

本文根據(jù)王小兵律師專著《知識產(chǎn)權(quán)案件辦案策略與技巧》（中國法制出版社，2016年4月第1版）第四篇第四章整理。

注釋：

[1]：孔祥俊：《商業(yè)秘密司法保護實務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第240頁。

[2]：孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密司法保護實務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第43頁。