作者：沈愷 專利工程師、實習(xí)律師

在我國，當(dāng)事人對其中一方的行為是否構(gòu)成壟斷產(chǎn)生爭議的，可以交由仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁嗎？

我國從2015年至今的三個案例作出了不同的認(rèn)定。案件詳情在文中省略，可由下表中的案號查得。筆者在此文中借助對個案的共性分析，參考美國和歐洲在反壟斷爭議的可仲裁性上走過的路，來分析在當(dāng)今和未來國際形勢下，我國在該問題上可能面臨的必然性。同時，在我國已有的立法體系基礎(chǔ)之上，對如何面對這種必然性提出了展望。

我國《仲裁法》第2條規(guī)定，平等主體的公民，法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！吨俨梅ā返?條規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛不能仲裁。

兩條法律分別從正反兩個方面明確了同一個原則，那就是當(dāng)事人對有權(quán)獨立處分的權(quán)利及對應(yīng)的義務(wù)存在糾紛的，可以訴諸仲裁。反之，若當(dāng)事人就婚姻、撫養(yǎng)、家庭等產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)糾紛約定仲裁條款，是不發(fā)生效力的?！吨俨梅ā返?條應(yīng)被視為效力性強(qiáng)制性條款。而該條款枚舉的幾種無效情形中，不包括壟斷爭議。

我國《反壟斷法》規(guī)制的范圍主要為三大類，即壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中。從規(guī)范市場秩序的角度出發(fā)，對壟斷的認(rèn)定具有一定公法性質(zhì)。但在當(dāng)事人履行雙方簽訂的合同時，這三類行為也可能源自當(dāng)事人為獲得更多財產(chǎn)利益而實行的民事行為?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定，“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！眽艛嗾邞?yīng)為造成的“損失”承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由此，該規(guī)定實質(zhì)上認(rèn)可了因壟斷行為造成的人身或財產(chǎn)權(quán)益損害屬于民事責(zé)任，亦屬于私法調(diào)整的范圍，不違反我國《仲裁法》所規(guī)定的可仲裁的范圍。

由此看來，江蘇省高院提出的有關(guān)“目前相關(guān)法律、司法解釋僅明確規(guī)定了民事訴訟作為壟斷民事爭議解決方式，......目前我國法律尚未明確規(guī)定壟斷糾紛可仲裁”的表述是不準(zhǔn)確的。并且，針對最高院“對橫向壟斷的認(rèn)定具有明顯的公法性質(zhì)，超出了合同相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系“的理由，北京高院在更早些時候的另案中已有不同回應(yīng)，“要求確認(rèn)（壟斷）行為的訴訟請求，仍與合同約定的義務(wù)密不可分，實質(zhì)仍屬于履行合同而產(chǎn)生的爭議”。

三個案件的訴訟請求無一例外的包括被訴方停止侵害、對權(quán)利人受到的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償，而分水嶺是在判斷具體案件是更接近合同糾紛（財產(chǎn)權(quán)益糾紛）還是純粹的反壟斷爭議。北京高院認(rèn)為當(dāng)事人之間未超出仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)調(diào)整的合同相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。江蘇高院和最高院則傾斜于另一端。無論如何，相比最高院的裁定，北京高院作出的裁定生效在先，已成為反壟斷爭議可以仲裁的先例。最高院未主動將其納入考慮范圍，仍認(rèn)為“被告未提交壟斷糾紛可進(jìn)行仲裁的司法實踐案例”，裁定反壟斷爭議不可以仲裁。

相反的裁定給后續(xù)司法實踐籠上了霧水，但由此得出可否仲裁的結(jié)論都過于絕對。首先，我國不是判例法國家。其次，只有最高院明確列為“指導(dǎo)案例”的案例才有一定指導(dǎo)意義。而上述三個案例均不在此列。筆者認(rèn)為，江蘇高院和最高院的本意并不是將壟斷糾紛扔進(jìn)盛有婚姻、撫養(yǎng)、繼承等不能仲裁的糾紛的籃子。盡管涉及公法的理由相對刻板，但任何法院都未將有關(guān)壟斷爭議訴諸仲裁的合同條款認(rèn)定為無效，同時還有“被告未提交壟斷糾紛可進(jìn)行仲裁的司法實踐案例”的論述。這樣的論述一方面令人遺憾，另一方面，似乎并不那么絕對，甚至給出了提示、指出了大方向。

這種留有余地的做法，很可能是世界多國在由壟斷糾紛不能仲裁到可以仲裁的轉(zhuǎn)變過程中的真實再現(xiàn)。半個世紀(jì)以前的美國，正如同當(dāng)今的中國，不允許將反壟斷爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。當(dāng)時，基于“美國安全原則（American Safety Doctrine）“，美國法院稱“違反反壟斷法的行為……會造成令人難以置信的經(jīng)濟(jì)破壞。國會也不希望通過非司法方式來解決此種爭議”,“反壟斷案件通常很復(fù)雜，因而司法方式比仲裁方式更適合這類案件的解決”,“反壟斷爭議也不能讓來自普通商業(yè)社會的仲裁員去解決”。

直到1985年的Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.一案，美國聯(lián)邦最高法院裁定國際反壟斷爭議可以仲裁。法院指出，不存在因公共政策上的原因而禁止將國際反壟斷爭議交付仲裁的情形，反壟斷案件雖然復(fù)雜，但是并不意味著仲裁庭不能正確地處理反壟斷爭議，“我們不能縱容這樣的假設(shè)，即當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)不能也不愿意選擇有能力的、盡責(zé)的和公正的仲裁員“。隨后的1996年，法院進(jìn)一步確立了國內(nèi)的反壟斷爭議也可以仲裁。同樣的，經(jīng)歷過1999年Eco Swiss一案后，歐洲法院間接承認(rèn)了反壟斷爭議可以仲裁。此后，包括法國，意大利，英國，威爾士，瑞典等在內(nèi)的各國相繼支持了該主張。

然而，成文法是我國的法律淵源，通過修改成文的法律將反壟斷爭議囊括至可仲裁的范圍內(nèi)似乎遙不可期。另一方面，包括最高院的指導(dǎo)案例在內(nèi)的任何案例，不能作為裁判的直接的法律依據(jù)。但是我們要清楚的意識到，法官、檢察官和律師仍可將其作為裁判理由或者法庭辯論理由引用。在相關(guān)法律給出明確的指引前，無需徘徊不前，我們?nèi)钥蓱{借對反壟斷法律規(guī)定的解讀和爭議性質(zhì)的分析，探索仲裁性的可能。

一種可行的方式是，在個案的判斷中更多的遵循《仲裁法》第2條、第3條背后的原則。即使反壟斷的訴訟請求也許無法得到仲裁，但最高院給仲裁機(jī)構(gòu)留有一定的空間，以區(qū)分訴爭案件屬于反壟斷爭議還是合同糾紛。仲裁機(jī)構(gòu)行使受監(jiān)督的裁量權(quán)，判斷具體案件的性質(zhì)是更接近合同糾紛還是純粹的反壟斷爭議。越是接近前者，案件就越有可仲裁性。

進(jìn)一步的，另一種可行的方式是，在確定由法院還是由仲裁機(jī)構(gòu)主管之前，率先對被訴壟斷行為的性質(zhì)加以區(qū)分，從而在符合最高院的裁判觀點的基礎(chǔ)上，嘗試選擇性的由仲裁機(jī)構(gòu)審理壟斷爭議案件。舉例說明，若案件是縱向壟斷（例如，國內(nèi)經(jīng)銷商對抗強(qiáng)大的跨國公司），則可能涉及到公共政策和公眾利益，國家司法機(jī)構(gòu)將更傾向于保護(hù)弱者和市場秩序，由司法機(jī)構(gòu)受理此案或許相較仲裁機(jī)構(gòu)更有優(yōu)勢。相反的，兩個平等的民事主體間的反壟斷爭議，包括橫向壟斷協(xié)議，或經(jīng)營者集中等情形，則仍可能是可仲裁的。

上述兩種方式的好處，一是在個案上對當(dāng)事雙方給予平等的法律保護(hù)，不至于在虛驚一場、認(rèn)定不構(gòu)成壟斷行為的過程中，侵犯了被告基于意思自治達(dá)成仲裁協(xié)議的合法權(quán)利。二是有助于司法機(jī)關(guān)和民間仲裁機(jī)構(gòu)對各類反壟斷爭議形成廣譜的認(rèn)識，使群眾有效利用各種爭議解決渠道，節(jié)省司法資源。

至關(guān)重要的是，采取以上做法并非“戴著眼罩走獨木橋”，并不要求冒著犧牲“公共利益”的風(fēng)險換取司法進(jìn)步。根據(jù)《民事訴訟法》第237條，“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行”；另外，中國是《聯(lián)合國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約（紐約公約）》的成員國，根據(jù)《紐約公約》第5條第2款，若承認(rèn)或執(zhí)行裁決有違該國公共政策，不應(yīng)承認(rèn)或執(zhí)行該仲裁裁決。所以，無論對于國內(nèi)仲裁，還是涉外仲裁，司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行仲裁裁決時，須對仲裁裁決是否違反公共政策予以審查，以決定是否予以執(zhí)行。再次，《仲裁法》第9、62、63、64、71條等，確立了當(dāng)事人可申請司法介入的各種情形，明確了司法機(jī)構(gòu)有最終確認(rèn)和執(zhí)行的權(quán)力。因此，現(xiàn)有法律已為仲裁的“一裁終局”性質(zhì)可能帶來的風(fēng)險設(shè)置了眾多保險機(jī)制。司法機(jī)關(guān)對于公共利益的審查足以消除官方對以仲裁方式解決壟斷糾紛可能產(chǎn)生的公共政策問題的憂慮。

仲裁機(jī)構(gòu)是民間機(jī)構(gòu)。仲裁法規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)從“公道正派”的，從事仲裁、律師、法官工作滿“八年”的人員中“聘任”仲裁員，其中法律、經(jīng)貿(mào)專家“不得少于三分之二”。一些權(quán)威性仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員所具有的專業(yè)素養(yǎng)足以應(yīng)對反壟斷法的相關(guān)爭議?！睹袷略V訟法》第124條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人達(dá)成書面仲裁協(xié)議申請仲裁，不得向人民法院起訴”，也從法律上鼓勵平等民事主體訴諸民間渠道解決糾紛，并賦予仲裁機(jī)構(gòu)專屬管轄權(quán)。

綜上所述，我們應(yīng)理解，在壟斷相關(guān)的一類爭議上，最高院否定當(dāng)事人約定以仲裁為爭議解決途徑的理由并不充分。通過司法途徑解決糾紛不是唯一的選擇，更不是最合適的選擇。全球貿(mào)易的潮流中，大量的反壟斷爭議都具有國際性。若長此以往，跨國民商事合同中的仲裁協(xié)議將流于形式，對中國的國際形象十分不利。中國應(yīng)對可仲裁性展開深入思考，并從認(rèn)可北京高院的（2019）京民轄終44號的裁定開始，逐步在理論和實務(wù)中探尋在中國的反壟斷爭議的可仲裁性。這也是能幫助實現(xiàn)檢驗、提升仲裁機(jī)構(gòu)素養(yǎng)，減輕當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)，實現(xiàn)多渠道解決爭議，節(jié)省司法資源等多重目標(biāo)的好事。