作者：鄭理 律師、美國律師、美國專利代理人
根據目前的法律規(guī)定，專利侵權案件的損害賠償會考慮權利人的實際損失、侵權人的侵權獲益或專利許可使用費，當三者均無法確定時，適用法定賠償?，F行《專利法》對法定賠償額的上限僅為100萬人民幣。由于生產數據、銷售數據均系企業(yè)內部秘密經營數據，難以取得，由此導致實踐中大量案件不得不依據法定賠償確定判決賠償的金額。而法定賠償額數額較低，往往很難彌補權利人遭受的實際損失，難以起到阻卻侵權人實施侵權行為的威懾作用。
順應嚴格打擊侵權的政策導向，一方面，立法機關致力于通過《專利法》的修訂，提高法定賠償標準；另一方面，司法機關適當傾斜舉證責任的分配，賦予法官在原告初步舉證的基礎上，要求被控侵權人提供帳薄、資料，了解侵權產品銷售情況以盡量準確計算實際損失/侵權獲益。隨著舉證規(guī)則的不斷探索、完善，法院在不少案件中收集到了具有真實性的財務數據，具備了基于實際銷售額、銷售利潤確定賠償數額的實踐基礎。但在具體確定賠償數額的過程中，又遇到了新的挑戰(zhàn)。
從技術上，一件產品通常包含多項技術。從運營上，一件產品從方案設計到產品售出后收款入賬，包含宣傳、設計、加工、銷售等多個環(huán)節(jié)。在這樣復雜的技術方案和運營環(huán)境中，某一項專利技術的價值應占銷售總額或銷售利潤的何種比例，即：確定專利技術對于銷售利潤的貢獻率，成為當前司法實踐中損害賠償確認的核心難題。
專利技術貢獻率在確定損害賠償時的應用，也在相關司法解釋中有明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，“確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產品系另一產品的零部件的，人民法院應當根據該零部件本身的價值及其在實現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。侵犯外觀設計專利權的產品為包裝物的，人民法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現被包裝產品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額”。
當前判決中，通常使用的專利損害賠償的計算公式如下，業(yè)已將專利技術貢獻率作為必不可少的要件：
權利人的損失=專利產品減少量*專利產品利潤（或行業(yè)平均利潤）*專利貢獻率
侵權人的獲利=侵權產品銷售量*侵權產品利潤（或行業(yè)平均利潤）*專利貢獻率
侵權產品利潤：
1）一般參考營業(yè)利潤：營業(yè)利潤=銷售利潤-管理費用-財務費用
2）完全以侵權為業(yè)的侵權人，參考銷售利潤：銷售利潤=銷售收入-銷售成本-銷售稅金及附加
筆者參考在先文獻[1]，補充案例檢索，篩選、梳理了目前司法實踐中對專利貢獻率的幾類確定方式：
01.參考專利價值評估報告確定專利技術貢獻率
1）浙江福瑞德化工有限公司與天津聯力化工有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛二審民事判決書【(2017)京民終734號】
“參照2011年11月20日，北京華德恒資產評估有限公司出具的《評估報告》‘技術權重分成’一節(jié)顯示鋁粉投料裝置在三乙基鋁工藝技術的分成率為10%。雖然第66號刑事判決因程序問題未采信上述報告，但考慮到生產三乙基鋁產品的核心技術集中于放料裝置及氫化乙基化放料裝置，故聯力公司主張以上述《評估報告》中認定的涉案專利在生產三乙基鋁產品過程中的貢獻率為10%作為計算賠償數額的基礎是適當的?！?
2）深圳萬向泰富環(huán)?？萍加邢薰镜仍V中國水利水電第三工程局有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案【(2013)粵高法民三終字第489號】
“深圳市永明資產評估事務所出具的深永評報字[2012]090號確定：三維排水連接扣裝置單價為8.98元/個，估計“三維排水連接扣裝置”發(fā)明專利技術對利潤的分成率（貢獻率）為5.0%?！虼?，本院綜合考慮涉案專利權的類型、侵權行為的性質、被控侵權產品的銷售價格及其在利潤中的貢獻率以及權利人為制止侵權行為所支付的合理開支等，酌情確定水利水電三局支付萬向泰富公司合理的使用費人民幣50000元?！?
目前法律及相關規(guī)定都沒有對“專利貢獻率”如何評估給出明確的指導。經核實，法院指定名單中的“評估機構”（例如北京市高級人民法院評估入選機構名冊http://www.bjcourt.gov.cn/mcxx/detail.htm?channel=100012003）也大多定向有形資產的評估，而對無形資產，特別是技術相對復雜的專利資產的評估經驗還相當有限。
此外，當事人單方委托的專利價值評估機構的專業(yè)性、評估標準都尚未得到法律意義上的公認。檢索發(fā)現，在一些案例中，正是因為當事人單方委托、所依據的數據來源的真實性無法核實、或不認可評估標準等，致使評估報告未被采信【參：(2011)粵高法民三終字第326號；(2013)東知民初字第63號】。
實踐中，目前有資格進行專利價值評估的機構，一般采用“收益法”、“成本法”或“預期收益法”來評估。具體分別需要考核以下因素：
1、收益法，即統計既得收益?？紤]專利許可情況、專利產品銷售、證書獎勵等。
2、成本法，即匯總研發(fā)成本?？紤]設備材料費、人員投入費等。
3、預期收益法，即預計可得收益。考慮可研報告、政策優(yōu)惠等。
根據專利的具體情況，可以自行選擇采用的方法。一般來講，收益法相對另外兩個方式更為直接，也相對更易采信。
02.酌定專利技術貢獻率
1）北京環(huán)達汽車裝配有限公司與揚州中集通華專用車股份有限公司侵犯專利權糾紛上訴案【(2007)高民終字第107號】
“由于本專利的專利產品是車輛運輸車的上層踏板舉升機構，在計算賠償額的時候要考慮本專利產品在整個車輛運輸車中所占的價值比例，因此單車利潤可以作為計算本專利產品合理利潤的重要依據。酌定因安裝本專利產品所增加的利潤占車輛運輸車利潤的三分之一?！?
2）華為終端有限公司等與福建泉州市華遠電訊有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛上訴案【 （2017）閔民終501號】
“關于涉案專利的貢獻度問題?；诓僮骱啽恪⒔换シ绞接押玫膱D形操作界面在增強用戶粘性、提升品牌認可度、增加產品銷售額等方面的作用，可以認定圖形操作界面對智能移動終端產品的利潤具有實質性貢獻。”
3）珠海格力電器股份有限公司訴寧波奧克斯空調有限公司等侵害實用新型專利權糾紛案【(2017)粵73民初390號】
“關于貢獻率。原告專利與現有技術相比具有實質性特點和進步，其通過減少零件數量和裝配工序，解決了現有技術因開制模具多所導致的成本增加和效率低下問題，也解決了因裝配工序多所導致的容易漏水、漏風、異響等問題。空調是否容易漏水、是否會產生異響，是消費者選購時關注的重點之一。顯然，上述問題的解決會對空調廠商實現利潤產生重要貢獻?！?
4）本田技研工業(yè)株式會社等訴力帆實業(yè)(集團)股份有限公司等專利侵權糾紛案【（2004）滬二中民五（知）初字第89號】
“就涉案的LF125T-2D型摩托車，日本本田公司在本院受理的另一起案件（2003）滬二中民五（知）初字第225號案以及本案中，分別依其外觀設計專利和發(fā)明專利，向力帆公司主張權利并索賠。在225號案件中，本院在確定賠償數額時，考慮了涉案專利在整個產品中的價值比重，因此，日本本田公司獲得的賠償僅為力帆公司銷售LF125T-2D型摩托車所獲利潤的一部分?，F日本本田公司就其發(fā)明專利提出索賠，并非重復計算…本院根據涉案專利的類別、技術含量、市場價值、對整車的貢獻度等因素酌情確定為1/5。”
可以看出，法院也會從相關市場消費者的視角衡量專利的收益貢獻比。特別是對于那些對產品外觀、用戶體驗有直接影響的專利技術，很可能會決定著消費者的購買選擇，對間接提升品牌效應、直接增加銷售額和收益方面，都起到了實質性的作用。
通過檢索也發(fā)現，在確定損害賠償額時，法院也會考慮多種因素綜合評判，包括參考當事人所提交的專利價值評估報告、雙方對專利使用情況的解讀說明、專利在侵權產品結構上的比例或功能上的價值、產品是否解決長期以來的技術問題、侵權方的主觀惡意等多方面因素，大致圈定專利貢獻率的范圍后，最終酌定損害賠償。
03.推定專利技術貢獻率
1）中國港中旅集團公司與張家界中港國際旅行社有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案【(2015)湘高法民三終字第4號】
“張家界中港國際旅行社有限公司自2008年變更為含“港中旅”字號的公司名稱，其當年營業(yè)收入為1292萬元，較之2007年度營業(yè)收入348萬元增長了944萬元，該公司并未舉證證明其營業(yè)收入大幅增長的其他市場因素，因此該944萬元的增長額應推定為使用“港中旅”品牌所帶來的效益。由此，“港中旅”品牌在張家界中港國際旅行社有限公司旅游業(yè)務利潤中的貢獻率應為944/1292=73%?！?
“推定貢獻率”評估方式應用案例較少，作為原告，也可考慮收集被告在使用涉案專利前后的營收差值情況，但該計算方式僅適用于沒有其他因素可能影響營收差異或其他因素的影響較小的情形。由于很難證明營收益的攀升不是因為品牌逐漸累積的信譽、市場業(yè)務拓展、其他技術（專利）引入等因素所致，證據更難形成閉環(huán)，也更難被采信。
以上分析可見，目前對于技術貢獻率，還處于探討階段，評估機構的評估結果也還未得到普遍的接受，法院判決中也尚未體現中認識統一的判斷標準，還需業(yè)界同仁共同努力，推動專利侵權訴訟損害賠償的標準化和客觀化。
注釋：[1]《從10個案例看專利侵權賠償的計算方法》，蔣利瑋，《中國知識產權》2016年底09期