作者：惠博 資深商標(biāo)代理人

2013年《商標(biāo)法》刪除了2001年《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項的“夸大宣傳”，保留了“欺騙性”，并同時對“欺騙性”作出了立法釋義，即容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，不應(yīng)予以注冊和使用。

欺騙性標(biāo)志，一般認定是指標(biāo)志本身或其構(gòu)成要素即文字、圖形等掩蓋了申請商標(biāo)指定使用的商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相，使得公眾對商品的真相產(chǎn)生誤認的認識。

而商業(yè)標(biāo)志只有與商品或服務(wù)結(jié)合才能產(chǎn)生區(qū)別和指示商品或服務(wù)來源功能，因此，該項“欺騙”的事實基礎(chǔ)即“商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地”，而欺騙性標(biāo)志認定的核心要件則是“容易使公眾誤認”，并且該條款中的“欺騙”應(yīng)是標(biāo)志本身所致。

那么什么樣的標(biāo)志使用在什么樣的商品和服務(wù)上即產(chǎn)生了欺騙呢？雖然一般會因案而異，但筆者認為在認定某個標(biāo)志是否構(gòu)成“帶有欺騙性、容易使公眾誤認”時，可以從以下幾個方面進行考慮：

首先，標(biāo)志指向的是否為對商品或服務(wù)本身屬性的欺騙和誤認，即是否和商品或服務(wù)的質(zhì)量、產(chǎn)地、原料、內(nèi)容、種類、功能、用途、型號、重量、數(shù)量、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)時間、技術(shù)特點等其他特點緊密相連。

其次，標(biāo)志及其構(gòu)成要素是否具有欺騙性，應(yīng)從消費群體的整體加以判斷，只有相關(guān)公眾多數(shù)或整體被誤導(dǎo)，才能認定為具有欺騙性。

再次，應(yīng)當(dāng)考慮商品的類別和注冊主體的差異。此點正體現(xiàn)了商業(yè)標(biāo)識應(yīng)與商品或服務(wù)相結(jié)合，以及商標(biāo)注冊主體的實際情況而進行區(qū)分對待。

最后，欺騙性的描述所導(dǎo)致的“誤認”需要達到一定的程度，并且應(yīng)當(dāng)從社會公眾的普遍認知水平及知識能力出發(fā)。商標(biāo)標(biāo)志的具體表達方式、夸大程度是否合理，是判斷“使公眾產(chǎn)生誤認”程度的重要依據(jù)。

目前，在審查及司法實踐中，欺騙性標(biāo)志的認定趨于嚴格，企業(yè)在商標(biāo)注冊時，可以從以下幾個方面來規(guī)避因含有誤導(dǎo)性描述要素而駁回的風(fēng)險。

首先，標(biāo)志中描述性的內(nèi)容應(yīng)盡量與指定商品一致；其次，若標(biāo)志中描述性的內(nèi)容與指定商品不一致，則盡量毫無關(guān)聯(lián)；再次，雖含有描述性內(nèi)容，但整體含義不會讓消費者認為是對商品特點的描述；最后，雖有誤導(dǎo)性的描述，但以人們的日常生活經(jīng)驗，并不會因此就產(chǎn)生誤認。因此，企業(yè)若在申請含有描述性內(nèi)容的商標(biāo)時，綜合考慮以上情況，將有助于進一步減少被駁回的風(fēng)險。